Órgano de la Comisión Ecuatoriana de Justicia y Paz

"Caminante" es una ventana para ver el mundo, observar la sociedad, conocer sus relaciones, para procurar la justicia que nos puede dar la paz.

martes, 30 de septiembre de 2008

II Taller de derechos Humanos



El 19 y 20 de Septiembre se realizò en Guayaquil el II Taller de Derechos Humanos con las comisiones diocesanas que cooperan en la Red de derechos Humanos. Se realizò capacitaciòn sobre el Debido Proceso, evaluaciòn de las actividades realizadas y se trazò planes de trabajo para el futuro, siempre en bùsqueda de la consolidaciòn y promociòn de los Derechos humanos en el Ecuador.

jueves, 25 de septiembre de 2008

LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998.




LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998.

Por Edison Calahorrano


Garantías de los Derechos


La garantías son los mecanismos y procedimientos que permiten la protección de los derechos fundamentales y en la Constitución vigente son tres:

Hábeas Corpus
Hábeas Data
Amparo Constitucional

Posteriormente la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública promulgada el 18 de Mayo del 2004 establece una nueva garantía en su texto, a través de la cual todas las personas tienen acceso a la información pública con las debidas excepciones que se establecen en el mismo cuerpo legal.

Esta última garantía es incorporada a nivel constitucional en el Proyecto, además las tres nombradas anteriormente sufren modificaciones en cuanto a procedimiento. Finalmente se incorpora en el Proyecto dos nuevas garantías, que son la acción por incumplimiento y la acción extraordinaria de protección; que es la más polémica como analizaremos a continuación.

Hábeas Corpus

Es la garantía del derecho de la persona a la libertad, y está dirigido a resguardar el mismo en aquella persona que ha sido privada de la misma de manera ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o cualquier persona. También tiene la función de velar por la integridad de la persona que ha sido privada de la libertad.

En el Art. 93 de la Constitución vigente esta garantía se la presenta ante el Alcalde, podía ejercerla cualquier persona que se ajuste a los presupuestos señalado anteriormente, por sí misma o a través de un tercero, sin mandato escrito. Luego de ésta el Alcalde debía convocar a una audiencia en las próximas 24 horas contadas a partir de la recepción de la solicitud, y en ella se presenta al reo y se analiza el caso, en base de la existencia de la orden de privación de libertad. El Alcalde en 24 horas debe dictar una resolución, la cual será la orden de inmediata libertad si es que no se presenta al reo, no se presenta la orden de privación de libertad, si hubieren vicios de procedimiento en la detención, si la orden no cumpliere los requisitos legales o si de cualquier forma queda justificado el recurso. Cualquier funcionario que desacate la resolución del Alcalde puede ser destituido directamente y sin mayor trámite.

El Proyecto en su Art. 89 conserva el mismo principio y bien jurídico protegido que es la libertad ante detención arbitraria o ilegítima. El funcionario que atiende el hábeas corpus es ahora un juez. El mecanismo es similar, con una audiencia en las próximas 24 horas a la solicitud; en la cual es obligatoria la comparecencia del defensor que se haya hecho cargo del caso o del defensor público. El juez o jueza debe resolver en 24 horas, las causales son la privación ilegítima o arbitraria; lo cual es ambiguo y debió retomar las mismas causales que tiene la Constitución vigente. El Proyecto establece además que de haber indicios de tortura, crueldad o trato degradante se deberá prestar la atención debida y especializada, además de una medida alternativa a la prisión.

Dentro de los principios generales que se aplican a todas las garantías de los derechos y que en el Proyecto se encuentran numerados en el Art. 86 se toman algunos de los elementos que caracterizan al Hábeas Corpus en la Constitución vigente y que de aprobarse el proyecto serían aplicables también a las otras garantías. Estos son:

Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad puede presentar estas garantías.
Es competente el juez o jueza donde se origina el acto u omisión o donde se producen sus efectos. El procedimiento será sencillo, breve y oral, serán hábiles todos los días y horas. Pueden ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, sin necesidad de citar la norma infringida y sin necesidad de abogado. En este punto hay que decir que será muy difícil saber cuándo una acción de protección (garantía del proyecto que se asimila al Amparo Constitucional de la Constitución vigente) pueda ser admitida a trámite, ya que en este caso es absolutamente necesario conocer qué norma constitucional ha sido violada, para poder proteger el bien jurídico que ésta contiene. Si bien la intención del principio señalado es dar más celeridad y sencillez al trámite y sobretodo evitar que se sacrifique la justicia por simples formalidades, se está dando paso a que prácticamente cualquier hecho pueda ser interpuesto a manera de acción de protección, y esto pondrá en duda la eficacia de esta garantía.
El juez puede ordenar la práctica de pruebas en cualquier momento del proceso y podrá designar comisiones para recabarlas, el origen de estas comisiones no está establecido, por lo que se crea un vacío que traerá a la larga muchos problemas. La carga de la prueba será siempre de la entidad pública que sea requerida en cualquiera de estos procesos, al punto de que las afirmaciones del actor serán verdaderas si ésta no prueba lo contrario, por lo tanto el principio procesal por el cual la carga de la prueba corresponde a quien afirma determinado hecho se modifica. Esta medida, sin embargo, es práctica ya que hay que considerar la diferencia de poder que existe entre las partes en esta clase de procesos sumarios por garantías de los derechos; además obliga a que las entidades públicas motiven y fundamenten cualquier acto o resolución que realicen. En todo caso en que se compruebe la vulneración de derechos, deberá declararse por sentencia y se ordenará la reparación integral, así como las obligaciones específicas del destinatario de la sentencia.
La destitución del servidor o servidora pública que incumpla la sentencia sigue estando vigente de manera directa, lo que no elimina su responsabilidad civil o penal.
Toda sentencia ejecutoriada será remitida a la Corte Constitucional para crear una jurisprudencia. Recordemos que según el numeral 3 del Art. 276 de la Constitución vigente se señala que solamente serán atendidos por el Tribunal Constitucional las resoluciones que denieguen el hábeas corpus y el hábeas data y toda apelación en el caso de amparo constitucional; por lo que no todos los casos eran conocidos y la posibilidad de conformar una jurisprudencia constitucional era muy restringida. Según el Proyecto, la Corte Constitucional deberá por lo menos conocer todas las resoluciones de los jueces en procesos de garantía de derechos. Esta es una de las funciones nuevas de la Corte Constitucional con respecto al actual Tribunal Constitucional, habrá que ver si esta entidad podrá cumplir con eficacia todas las nuevas atribuciones que se le conceden en el Proyecto, como veremos más adelante.

El Art. 90 del Proyecto establece una norma que guarda armonía con una de las disposiciones correspondientes al amparo de libertad, que se encuentra en el Art. 430 del Código de Procedimiento Penal y se refiere a la desaparición de personas, donde una vez interpuesto el amparo por una persona cuyo lugar de detención no se conoce, el juez o tribunal debe inmediatamente una investigación para encontrarla. En este caso se actúa ante la privación de libertad ejecutada por algún miembro de la fuerza pública, y se delega al Defensor del Pueblo o a una comisión conformada por quienes propusieron el amparo, para que realicen la investigación.

El Art. 90 del Proyecto se refiere a cualquier clase de privación de libertad hecha por algún funcionario público o cualquier otro agente del Estado, o de personas que actúen con su autorización, apoyo o aquiescencia; para lo cual el juez o jueza llamará a una audiencia en la que deben concurrir el máximo representante de la Policía nacional y al ministro componente. De esta audiencia emergerán las medidas para encontrar la persona privada de su libertad. Es importante la incorporación de esta figura a nivel constitucional, sobretodo porque la desaparición de personas no es ajena a la realidad ecuatoriana y ha generado procesos a nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Acción de Protección

Según la estructura y contenido de esta garantía se puede decir que es asimilable al amparo constitucional. Según el Art. 88 del Proyecto, esta garantía se refiere a la protección de cualquier derecho constitucional que haya sido vulnerado por acciones y omisiones de cualquier autoridad pública no judicial. Si existen políticas públicas que puedan privar el ejercicio y goce de los derechos constitucionales. Se puede proponer una acción de protección ante un particular si ha violado un derecho constitucional y ha provocado un daño grave, si prestan servicios públicos impropios, cuando lo hagan por concesión o delegación, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

La Constitución vigente en su Art. 95 prevé proponer un amparo constitucional para cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o un tratado Internacional, y que de modo inminente amenace causar un daño grave. Se puede observar que el amparo tenía un carácter preventivo que permitía evitar un daño inminente en virtud de una violación a un derecho constitucional, este carácter no está señalado en el Proyecto.

El procedimiento para la Acción de Protección es el mismo que se establece en las disposiciones generales para todas las garantías.

Un elemento que debe tratarse extensamente en la Ley es la manera en que se debe proceder para la interposición de la acción de protección en contra de políticas públicas que priven el ejercicio de derechos constitucionales; ya que se debe fijar el concepto exacto de lo que significa una política pública.

En cuanto al conocimiento de los procesos de garantías por parte de la Corte Constitucional, como se estableció anteriormente, el Art. 436 numeral 6 del Proyecto dispone que toda sentencia de los jueces dentro de los mismos debe ser revisada por esta entidad, con el fin de crear Jurisprudencia. Bajo este principio la Corte Constitucional tendrá por lo menos el doble del trabajo con relación al Tribunal Constitucional actual y se podría generar un congestionamiento excesivo de las causas a menos de que se instaure un sistema de justicia constitucional eficaz que supere la tradicional lentitud e inoperancia del actual sistema de justicia ecuatoriano.

Acción de Hábeas Data

Esta garantía nace del derecho que tiene toda persona para acceder y conocer de la existencia de información sobre ella que repose en archivos públicos o privados en cualquier formato. El derecho se extiende además del acceso a la capacidad de conocer el uso que se haga de esta información, su finalidad origen y destino, tiempo de vigencia del mismo, y sobretodo a solicitar modificaciones, actualización, eliminación, rectificación o anulación de los datos que ella considere incorrectos o erróneos. Si los datos contenidos en estos archivos son sensibles, solo podrán conservarse allí por mandato de la Ley o por autorización expresa del dueño de los mismos. Si la solicitud no es atendida por la autoridad correspondiente, la persona afectada se puede dirigir al juez o jueza para demandar daños y perjuicios.

Esta es la estructura del hábeas data que maneja el Proyecto en el Art. 92 y guarda bastante concordancia con el Art. 94 de la Constitución vigente, excepto que en el tercer inciso se establece que habrá un procedimiento especial para acceder a datos personales que se encuentren en los archivos de defensa nacional; lo cual estaría relacionado con los datos sensibles de los que hablar el proyecto.

Por lo demás, el Proyecto enfatiza la necesidad de obtener la autorización del dueño de los datos para poder divulgarlos públicamente. En el Proyecto esta garantía mantiene el mismo problema que las otras; no se conoce qué juez es el competente, lo que puede traer problemas a nivel procesal.

Acción por Incumplimiento y Acción Extraordinaria de Protección

Estas dos garantías son completamente nuevas dentro del Proyecto de Constitución. La primera tiene por objeto hacer cumplir las normas que integran el sistema jurídico, el cumplimiento de sentencias o los informes de organismos internacionales que contengan obligaciones expresas y exigibles de hacer o no hacer. La acción se interpone directamente a la Corte Constitucional, aunque no se mencionan los mecanismos coactivos que ésta tendrá para obligar al cumplimiento de estas obligaciones. En este punto hay que mencionar una de las críticas que se realiza comúnmente a la justicia internacional, sobretodo al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuyas sentencias contienen apremios económicos para los países infractores, pero en algunos casos no son cumplidas a cabalidad y no existen mecanismos efectivos para garantizar este cumplimiento. Esta garantía está dirigida a velar por la ejecución de obligaciones emanadas de resoluciones en firme, aunque como podemos advertir aún está incompleta y hay que esperar que una Ley disponga el procedimiento para la aplicación de esta norma constitucional.

La acción extraordinaria de protección es la más controvertida de las garantías instauradas en el Proyecto ya que está dirigida a sentencias y autos definitivos, es decir a resoluciones de carácter judicial, las cuales tradicionalmente no podían ser tratadas en un amparo o cualquier otra garantía constitucional. El Art. 95 de la Constitución vigente prohíbe expresamente la interposición de un amparo constitucional a una decisión judicial; lo cual se respalda en el hecho de que los procesos judiciales cuentan con varias instancias y recursos que pueden ser interpuestos, por lo tanto si existe algún irrespeto a una norma constitucional puede ser revisada por las instancias superiores o casación.

A pesar de este fundamento procesal bastante válido, hay que admitir que la justicia en el Ecuador ha sido tremendamente manipulada por intereses políticos y no han faltado casos en que derechos constitucionales hayan sido violentados; así que ahora la última decisión a este respecto la tomará la Corte Constitucional, entidad que adquiere funciones muy delicadas en la nueva Constitución y cuyos miembros según el Art. 434 del Proyecto son elegidos por una Comisión conformada por dos personas de cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. Los miembros se eligen por proceso de concurso público de entre candidatos propuestos por las mismas funciones, con veeduría ciudadana y posibilidad de impugnación. Con esta figura se elimina el procedimiento establecido en el Art. 275 de la Constitución vigente, en el cual se eligen representantes de varios sectores sociales además de las tres funciones clásicas.

Conclusiones

Como se observó al principio de este trabajo, la Constitución está conformada por dos partes plenamente identificables que son la dogmática y la orgánica. El análisis presentado corresponde a la primera, que es la encargada de desarrollar los derechos y principios consagrados dentro del Estado. A pesar de esto, hemos tomado también algunos elementos de la organización institucional, sobretodo para determinar si ésta es adecuada y suficiente para el cabal cumplimiento de los derechos consagrados.

En materia de derechos podemos observar que se ha tomado casi en su totalidad lo que ya estaba previsto en la Constitución vigente, sin embargo, hay un claro adelanto en temas específicos como el ambiental, los derechos colectivos, movilidad humana, la familia, el tratamiento del agua y la soberanía alimentaria como claves para el auto sustento y supervivencia del Estado. Algunos de estos adelantos pueden ser controvertidos, pero son necesarios dentro de un mundo en el que la libertad de la persona abarca nuevos temas y donde la tolerancia ha llegado a ser la principal virtud del ser humano.

La educación, salud y cultura se afianzan con un mayor acceso por parte de la población, una extensión en la cobertura de las mismas y una mayor democracia. Sin embargo, se puede observar además que la presencia del Estado en estos ámbitos se agudiza, sobretodo en educación; donde se consolida un fortalecimiento a la educación pública y una ampliación en la gratuidad de la misma; lo que acarreará inmensa responsabilidad estatal, el cual nunca ha sido un eficiente administrador y ha tenido serias falencias a lo largo de la Historia. La cultura también estará cimentada en un sistema nacional dependiente del Gobierno Central, en lo que hay que esperar que exista un cambio de mentalidad, ya que la independencia del organismo principal encargado de esta materia tampoco ha traído resultados halagadores, sobretodo en el tema de financiamiento de proyectos culturales y en la igualdad de oportunidades para difundir material cultural. Las garantías constitucionales aumentan en número pero no en verdadera eficacia, quedan ambiguas en cuanto a procedimiento y se concentran en la gestión de una Corte Constitucional, que junto a la Función de Participación Ciudadana y Control, tomarán un papel muy importante dentro del sistema previsto en el Proyecto, la ciudadanía debe asumir en este punto un papel importante como verdadera fuerza activa que pueda influir en las decisiones estatales.

Un punto interesante del proyecto es la extensión en la protección de grupos de atención prioritaria, lo cual responde bastante a las necesidades de la realidad nacional y ofrece una verdadera actualización de los principios establecidos en la Constitución vigente que aún no habían visto las importantes modificaciones estructurales que sufrió el Ecuador. La inclusión del ecuatoriano residente en el extranjero es uno de los principales aportes del Proyecto.

Si hay algo que puede en una sola palabra definir la tendencia de ambos textos es la inclinación hacia la iniciativa privada por parte de la Constitución vigente versus una reivindicación del poder estatal que toma el Proyecto. La parte orgánica es aún más enfática en este sentido, definitivamente el Estado tendrá mayores prerrogativas y la Función Ejecutiva extenderá más ampliamente su capacidad de decisión a lo largo del aparato estatal. Esto no necesariamente es negativo, ya que hemos visto como la individualidad económica excesiva ha proporcionado al Ecuador una brecha enorme que divide a la riqueza y la pobreza, eliminando de a poco la clase media que cada vez es más escasa y tiene mayores precariedades. A pesar de esta tendencia aparentemente centralista, se puede observar que se mantiene el respeto al individuo, el derecho a la propiedad, a la libertad en todos sus sentidos y la iniciativa privada se mantienen intactos, por lo cual la diversidad de opinión, la capacidad de emprender determinada actividad y la plena libertad a elegir la manera en que se desea afrontar la vida se mantiene; eso sí con una responsabilidad social que no ha caracterizado al Ecuador de los últimos tiempos, en el que el acaparamiento egoísta de beneficios ha sido destinado a unos pocos en detrimento de todos.

Para finalizar hay que decir que una Constitución no es más que el compendio de reglas del juego, bajo las que vamos a tratar de encaminar nuestras vidas y el futuro del Ecuador; pero solo está en la mente y el espíritu de los ecuatorianos la verdadera actitud de cambio, y nada se logra si no se crea conciencia de que no estamos solos y siempre habrá alguien que necesite una mano y es nuestro deber brindársela dentro de un marco democrático y solidario.

LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998.




LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998.


Por Edison Calahorrano

Jóvenes y Emigrantes

Los jóvenes se han convertido en un sector de atención prioritaria en el Proyecto, el cual promueve y garantiza la inclusión de los mismos, sobretodo en el poder público. Se ha dicho constantemente que los grupos de poder han asaltado las funciones públicas y por lo tanto bloquean cualquier intento de renovación de las mismas. El Proyecto trata de crear mayores facilidades para el acceso de los jóvenes al trabajo. El Art. 39 es plenamente concordante con lo que se dispone en la parte orgánica del Proyecto, ya que las edades habilitantes para ejercer algunas funciones públicas se han reducido considerablemente frente a la Constitución vigente, es así que para ser Asambleísta Nacional se necesita solamente 18 años a diferencia de los 25 requeridos para ser diputado en la Constitución vigente; para ser Presidente de la República se necesita 35 años, mientras que en la Constitución vigente se necesita por lo menos 45; para ser juez de la Corte Nacional de Justicia no se establece un requisito de edad, pero sí uno de probidad notoria en la abogacía, docencia universitaria o carrera judicial de por lo menos 10 años, que en todo caso es menor al requisito de quince de la Constitución vigente, la cual si ubicaba como edad mínima los 45 años. Estos son claros ejemplos de una intención de incluir a la juventud dentro de las Funciones del Estado, como verdaderos actores con capacidad de decisión.

El Proyecto tiene como característica propia la preocupación por el sector emigrante del país, lo cual obviamente no es tomado en cuenta por la Constitución vigente, debido a que el fenómeno se tomó grandes matices desde el año 2000; es por eso que se ha establecido un capítulo individualizado sobre movilidad humana. El Proyecto reconoce en el Art. 40 el derecho a migrar y la no discriminación a quienes lo hacen. El Art. 23 numeral 14 de la Constitución vigente señala dentro de los derechos civiles, la libertad de los ecuatorianos para entrar y salir del país, pero no trata el tema de manera tan profunda y especializada, como lo hace el Proyecto; debido a que este es producto de haber vivido dicha realidad y el éxodo masivo de ecuatorianos y ecuatorianas.

Bajo este principio nace el contenido del Art. 40 del Proyecto que enumera garantías que ofrecerá el Estado al ecuatoriano y ecuatoriana que se encuentra en el exterior sin tomar en cuenta la calidad migratoria: Asistencia a ellos y sus familias, asesoría y protección integral, el estado promoverá sus vínculos con el ecuador, velará por sus derechos en el caso de ser detenidos en el extranjero, protegerá las familias transnacionales. Este último término es bastante confuso, pero se entiende que se refiere a las familias formadas por ecuatorianos y ecuatorianas con personas extranjeras.

Niños, niñas y adolescentes

Otorgar la debida importancia a este grupo es uno de los más grandes avances de la Constitución vigente. Este hecho respondió directamente a una realidad ecuatoriana que según el último censo realizado en el 2001 arroja una preocupante cifra de alrededor de 800000 niños trabajadores entre las edades de 5 y 17 años.

El Art. 48 de la Constitución vigente señala como obligaciones del Estado promover con máxima prioridad el desarrollo integral del niño. También se instaura el principio de interés superior de niños, niñas y adolescente; bajo el cual se desarrolló toda la reforma legislativa de menores convirtiéndola en el actual Código de la Niñez y Adolescencia promulgado en el Registro Oficial No.737 del 3 de enero del 2003.

La incorporación más importante que tiene en esta materia la Constitución vigente es, sin duda, la protección de la vida desde el momento de la concepción; lo cual significó un total cambio de pensamiento con relación al esquema del Código Civil que se había manejado hasta el momento, en cuyo Art. 60 se establece que el nacimiento de la persona es el inicio de la existencia legal. La norma establecida en el Art. 48 de la Constitución vigente protege los derechos del que está por nacer y lo asimila a una persona en cuanto al goce de los derechos fundamentales, lo que será detallado en el Código de la Niñez y Adolescencia.

Este tema ha sido de particular polémica en el tratamiento que hace el Proyecto de Constitución. El interés superior de niños, niñas y adolescentes se ha conservado intacto e igualmente su inclusión como grupo de trato prioritario. El problema nace en la redacción del Art. 45 del proyecto que dice lo siguiente: “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción…”

Este texto a dado pie a que varios sectores sociales señalen como abortivo al proyecto de Constitución, debido a que se manifiesta que se garantiza solo el cuidado y la protección desde la concepción, mas no se hace este particular señalamiento sobre el derecho a la vida, el cual se mantiene de manera abstracta. Por otro lado hay que sumar a este análisis el texto del numeral décimo del Art. 66 que dice: “Se reconoce y garantizará a las personas:

El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos e hijas tener.”

Hay que reconocer que en este punto la redacción de la Constitución vigente es más clara y no ofrece lugar a dudas en cuanto a la protección de la vida desde la concepción, sin embargo el Proyecto, si se hace uso de una interpretación gramatical correcta y sin intenciones de leer entre líneas, eleva a nivel constitucional la vida, el cuidado y la protección desde la concepción, debido a que la redacción utiliza la palabra “incluyendo”, por lo cual todo queda tomado en cuenta. Al existir esta protección inmediatamente se concluye que el numeral 10 del Art. 66 se refiere al derecho de decidir cuándo y cuántos hijos tener en el sentido de planificación familiar y sobretodo de que nadie puede ser presionado o violentado en cuanto al ejercicio de sus derechos reproductivos; pero por ningún lado permite que una mujer embarazada pueda interrumpir este proceso y provocar un aborto.

Cabe señalar que el Código Penal mantiene la figura del aborto como un delito y trata todas sus formas posibles desde el Art. 441 hasta el Art. 446. El Art. 447 de este Código señala al aborto terapéutico (para salvar la vida de la madre) y eugenésico (cuando se ha cometido violación sobre mujer idiota o demente) como conductas no punibles siempre y cuando la madre dé autorización para ello.

Hay que señalar también que el aborto es una práctica bastante extendida en nuestro país, según datos de la Maternidad Enrique Sotomayor de Guayaquil, solo en el 2001 se recibieron alrededor de 1500 emergencias por aborto, número que se repite en cifras similares en otros centros médicos; lo que nos lleva a pensar la enorme falta de educación sobre decisiones responsables en cuanto a la vida sexual en nuestro país y sobretodo nos hace reflexionar sobre el funcionamiento clandestino de centros o personas que realizan esta práctica.

El Art. 46 del Proyecto recoge varias garantías que ya se establecen en el Art. 50 de la Constitución vigente. El desarrollo de algunos de estos enunciados es notable en el Proyecto por ejemplo:

Será deber del Estado erradicar el trabajo infantil, no se podrá conculcar el derecho a la educación de los adolescentes que tengan edad para trabajar, se eleva a categoría constitucional la prohibición del trabajo de menores de 15 años.
Se dará protección y asistencia a los menores cuyos padres se encuentren privados de la libertad; norma necesaria ante una cruda realidad donde muchos niños comparten celda con sus madres o padres.

Personas con discapacidad y con enfermedades catastróficas.

El Art. 53 de la Constitución vigente garantiza la atención y rehabilitación integral, así como la equiparación de oportunidades e inclusión social de las personas con discapacidad. El mismo principio lo toma el Art. 47 del Proyecto y procede a señalar una serie de garantías, muchas de las cuales ya constan en la Constitución vigente. Algunas novedades del Proyecto corresponden al especial énfasis en la igualdad de oportunidades para el trabajo, el acceso a una vivienda adecuada y a una educación especializada que potencie los talentos de las personas con discapacidad. El Art. 48 del Proyecto repite nuevamente varios de los enunciados establecidos en el artículo anterior, pero recalca también la importancia de la participación política de las personas con discapacidad y el incentivo a proyectos que vayan encaminados a mejorar su situación.

En el Proyecto se elabora una norma propia que garantiza la protección, atención especializada y gratuita a las personas que sufren enfermedades catastróficas.

Personas privadas de la libertad

La Constitución vigente en el Art. 208 va a ser la que dé la pauta sobre una nueva visión en la política penal ecuatoriana, al establecer que la finalidad del régimen penitenciario será la educación del sentenciado y su capacitación para el trabajo, con el fin de conseguir su plena rehabilitación.

Con esta norma se incorpora la reinserción social como política penal en el Ecuador, lo cual se consagrará con los lineamientos que toma el Código de Ejecución de Penas.

El Proyecto incorpora a las personas privadas de libertad dentro de los grupos de atención prioritaria y las garantías que se establecen en el Art. 51 van dirigidas sobre todo a la prohibición de aislamiento, el derecho a declarar ante una autoridad judicial sobre el trato recibido durante el internamiento, la atención a sus necesidades educativas, laborales, culturales, productivas y alimenticias y finalmente la protección a las personas que se encuentren bajo su cuidado como hijos menores o adultos mayores.

El Art. 201 del Proyecto trata directamente el Sistema de Rehabilitación Social. En este punto se retoma la política penal instaurada en la Constitución vigente, que se encamina a la rehabilitación y reinserción social. Incorpora además, expresamente, la protección y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad.

El numeral 1 del Art. 203 se retoma el principio por el cual solo las personas que han sido privadas de libertad mediante sentencia ejecutoriada podrán estar en centros de rehabilitación, mientras que las personas que estén cumpliendo una medida cautelar privativa de la libertad deben permanecer en un centro de detención provisional. Se instaura expresamente que los cuarteles militares, policiales o de cualquier otro tipo, no son sitios autorizados para la privación de libertad de la población civil.

El numeral 3 consagra la existencia de jueces y juezas de garantías penitenciarias, los cuales serán encargados de velar por los derechos de las personas privadas de libertad, cumplimiento de la pena y modificaciones de la misma. Esto es concordante con la figura del juez de ejecución penal que ya se había propuesto anteriormente en el Ecuador y funciona en otros países, el cual es directamente encargado de cualquier decisión posterior a la emisión de una sentencia ejecutoriada.

El quinto numeral de este artículo obliga al Estado a otorgar verdaderas garantías para las personas que han cumplido ya su pena privativa de la libertad. Este problema ha sido frecuente en el Ecuador, ya que gran parte de los reos que han cumplido sus sentencias se han visto discriminados en cuanto oportunidades laborales.

Consumidores y Usuarios

Los derechos del consumidor final tanto de servicios prestados por empresas privadas como públicas son constantemente vulnerados en el Ecuador. Hay muy poca cultura de exigencia de calidad de bienes y servicios, a lo cual ha contribuido la enorme dificultad que implica un reembolso por un producto defectuoso o el pago de daños y perjuicios.

La Constitución vigente establece en el Art. 92 los derechos de los consumidores, que serían posteriormente desarrollados en la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor promulgada el 4 de julio del 2000. Se prevé en esta norma constitucional que se creen procedimientos para la defensa del consumidor, reparación e indemnización por deficiencias o mala calidad de bienes y servicios o por la interrupción no accidental de servicios públicos. Se consagra también la responsabilidad penal y civil de productores, comercializadores y proveedores de bienes y servicios por daños que puedan ocasionar productos deficientes.

El Proyecto desarrolla los derechos de los consumidores en el Art. 52, en el cual además de tomar en cuenta los preceptos de la normativa de la Constitución vigente, se establece la obligación de prestar una información precisa y no engañosa sobre el contenido y características de los productos.

El Art. 53 del Proyecto consagra la responsabilidad de las empresas, instituciones y organismos que presten servicios públicos, en cuanto a la calidad de los mismos. Aún más importante es la obligación que adquieren éstas de implementar sistemas de medición de satisfacción, así como sistemas de reparación y atención.

El Art. 54 incluye en su segundo inciso, por primera vez, una norma clara sobre responsabilidad por mala práctica profesional, la cual había sido tratada parcialmente en el Código Penal y en los Códigos de Ética de los distintos gremios profesionales.

A este respecto, la mala práctica médica es uno de los escenarios más comunes y que han quedado en la impunidad en gran número de casos, ya que la vía procesal que se toma para conseguir una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por las mismas era la ordinaria civil, cuyos procesos tiene un promedio de duración de 6 a 8 años. La inclusión de esta norma constitucional obliga a establecer mecanismos más expeditos que permitan garantizar un verdadero derecho a un servicio profesional óptimo.

Derechos Colectivos vs. Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades.

Uno de los capítulos más congratulados de la Constitución vigente es aquel que desarrolla los derechos colectivos de pueblos y nacionalidades. Este conjunto de derechos fue el fruto de una lucha constante y prolongada de pueblos que habían sido rechazados sistemáticamente durante la historia del Ecuador y que reclamaban su integración social, el respeto de su forma de vida, su diversidad, sus costumbres, su identidad y su existencia.

La lucha de pueblos indígenas y afroecuatorianos se ha dado prácticamente desde los inicios de la República. Durante la Colonia pueblos indígenas y afroecuatorianos fueron arrebatados de los derechos fundamentales y de su calidad de seres humanos, considerados simplemente bienes de producción. Hasta finales del siglo XX se mantuvo la exclusión y discriminación de éstos en todos los aspectos.

Los derechos colectivos que incorpora la Constitución vigente responden a un amplio desarrollo de los mismos en el Derecho Internacional, empezando por la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su Art. 7 condena toda clase de discriminación y consagra la igualdad ante la Ley, así mismo el Art. 16 permite que cualquier persona, sin tomar en cuenta su raza, nacionalidad o religión puede formar una familia y acceder así a los derechos fundamentales.

En 1947 surge la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección a Minorías, que reconoce por lo tanto la existencia de grupos humanos que han sido conculcados en sus derechos y necesitan reivindicarse, las llamadas minorías.

El 4 de enero de 1969 entra en vigor la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que cimentará los principios de igualdad de los grupos que habían sido excluidos hasta entonces.

La Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 1993 es el documento base que consagra los derechos colectivos a nivel universal, que en su Art. 1 establece: “Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad.”

Dentro de este marco internacional en el Art. 1 de la Constitución vigente se incluye dentro de las características del Estado ecuatoriano dos palabras que cambiarían el enfoque doctrinario de los Derechos Humanos en el Ecuador: “pluricultural y multiétnico”. Pluricultural significa que en el Ecuador coexisten varias culturas, entendida esta palabra como un conjunto de características intelectuales comunes como lengua, costumbres, tradiciones, historia, formas de expresión, arte, cosmovisión que cohesionan a un grupo determinado.

Las raíces ancestrales del Ecuador describen lineamientos culturales distintos a los que se manejan en el Estado contemporáneo que ha adoptado patrones occidentales. Era imprescindible reconocer que la Historia de la Civilización en el Ecuador se remonta hace a más allá de los 10000 años y que muchos grupos humanos conservan este conjunto de elementos que los individualizan y los hacen distintos.

Multiétnico quiere decir que el Ecuador está conformado por varias etnias, la cuál, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa comunidad humana definida por afinidades raciales, lingüísticas, culturales.

Es así que el Art. 83 de la Constitución vigente empieza reconociendo como parte del Estado ecuatoriano a las nacionalidades indígenas y a los pueblos afroecuatorianos.

A continuación en el Art. 84 se señala el conjunto de derechos exclusivos de estos grupos minoritarios, sobre los cuales se puede hacer una comparación con los que han sido retomados por el Proyecto, así como los que éste ha incorporado.

El Proyecto toma en cuenta al pueblo montubio como beneficiado de los derechos colectivos, además de las nacionalidades indígenas y los pueblos afroecuatorianos.

El Art. 57 del Proyecto enumera los derechos colectivos, los cuales se caracterizan porque pueden ser ejercidos plenamente por todo un grupo, que en la norma específica se define como comuna, comunidad, pueblo o nacionalidad. Si bien en este artículo se menciona solo al grupo indígena, en los artículos posteriores se harán extensivos estos derechos a los otros dos grupos humanos incluidos.

El primer numeral del Art. 57 del Proyecto obliga a desarrollar y fortalecer la identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social. El texto de la Constitución vigente estaba redactado de diferente manera, al decir que se protege la identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico. El tema espiritual será tomado en otra norma dentro del proyecto, que desarrollará la protección al saber ancestral.

Los numerales 2 y 3 consigna el derecho de estos pueblos y nacionalidades a no ser víctimas de discriminación, racismo, xenofobia o intolerancia, y se señala la existencia de responsabilidades de reparación y resarcimiento para quienes realicen estos actos. Esto no existe en la Constitución vigente y responde igualmente a una realidad nacional que es necesario eliminar.

En los numerales quinto y sexto se mantiene el derecho a la posesión de tierras ancestrales así como el acceso a los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.

El numeral 7 del Art. 57 del Proyecto coincide con el 5 del Art. 84 de la Constitución vigente y ambos hablan de la consulta previa sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en tierras de nacionalidades y poblaciones y que puedan y puedan ser afectadas ambiental o culturalmente por los mismos. Este principio ha sido irrespetado de manera flagrante por transnacionales petroleras, madereras, mineras, gobiernos irresponsables y otros agentes que se han dedicado a destruir tierras ancestrales de pueblos que gozan de los derechos colectivos. La irresponsable explotación petrolera de las últimas décadas es una de las muestras más patéticas de que la voz de los grupos minoritarios es acallada. Se incorpora además el derecho a participar en los beneficios que estas que las actividades de explotación de recursos reporten, se enfatiza en la obligatoriedad de la consulta previa, que debe ser bien informada.

El Proyecto incorpora el derecho a desarrollar, practicar y aplicar el derecho consuetudinario, mientras no vulnere derechos constitucionales sobretodo de niños, niñas y adolescentes. A este respecto, hay que decir que el Art. 191 de la Constitución vigente toma en cuenta la justicia indígena como forma legítima de resolución de conflictos. Se estableció ya en esta norma que la Ley sea la encargada de compatibilizar la justicia ordinaria con la justicia indígena sobretodo en su ámbito de aplicación; sin embargo la falta de voluntad política provocó que esta Ley nunca viera la luz. Estos hechos han originado graves problemas en cuanto alcance del derecho consuetudinario indígena, ¿es aplicable solo en las comunidades y para miembros de las mismas?, ¿se está juzgando dos veces por la misma causa cuando un juez ordinario inicia un proceso luego de que ya hubo una resolución o pena bajo el derecho consuetudinario indígena? Este principio constitucional sigue inaplicable y es necesario que sea tratado por una ley de forma inmediata. El Art. 171 del Proyecto establece que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, en de acuerdo su derecho propio consuetudinario, y sus decisiones deberán ser respetadas por instituciones y autoridades públicas. Este norma permite tener un panorama más claro en cuanto al punto referido anteriormente y la necesidad de armonizar la justicia indígena con la justicia ordinaria; sin embargo, se mantienen dudas y poca claridad en cuanto a la amplitud de la jurisdicción indígena y el alcance de su aplicación; por ejemplo ¿puede una persona que no es miembro de la comunidad ser juzgado bajo derecho consuetudinarios si cometió un delito dentro de una comunidad indígena?

El segundo inciso del numeral 12 del proyecto hace una puntualización importante al prohibir toda forma de apropiación sobre conocimientos, innovaciones o prácticas ancestrales. Se han dado a conocer los intentos por abarcar mediante patentes algunos productos y procedimientos que constituyen conocimiento ancestral de estos pueblos.

Se establece además en el numeral 17 el derecho de consulta previa ante cualquier medida legislativa que pueda conculcar sus derechos, lo cual es novedoso y complementa una de las garantías señaladas anteriormente.

Los próximos numerales garantizan el acceso a la educación de los pueblos y nacionalidades, la no discriminación, acceso a los medios de comunicación. Se toma en cuenta además los territorios de los pueblos no contactados, el que es irreducible e intangible. Cualquier violación a los derechos de estos pueblos se califica como etnocidio.

El Art. 60 consagra la posibilidad de montubios, afroecuatorianos e indígenas a constituir circunscripciones territoriales para la conservación de su cultura.

Derechos de Participación

Los derechos políticos son la base de la democracia representativa, en la cual el pueblo, ante la imposibilidad de reunirse en Asamblea y tomar decisiones de manera directa; sea esto por el número de personas que lo conforman, por la dificultad de llegar a consensos en la toma de decisiones o simplemente por las facilidades que ofrece delegar a una persona elegida democráticamente; convierten a una persona debidamente capacitada para que sea el mandatario del mismo y cumpla con determinado plan de gobierno.

El derecho a elegir y ser elegido es el concepto básico de los derechos políticos; y que esta elección sea una decisión legítima del pueblo según los mecanismos establecidos en las leyes.

La democracia directa tampoco ha desparecido del todo, ya que existen procesos que la conservan a cabalidad como es el caso de la revocatoria de mandato, la consulta popular en sus dos modalidades referéndum (se pregunta al pueblo la aprobación de determinado texto normativo que se pone a consideración) y plebiscito (consulta sobre algún tema específico).

Los derechos políticos enumerados en el Art. 26 de la Constitución vigente además del derecho a elegir y ser elegido que mencionamos anteriormente, son: presentar proyectos de Ley al Congreso Nacional, ser consultados e los casos previstos en la Constitución, fiscalizar los actos de los órganos del poder público, de revocar el mandato que se confiere a los dignatarios de elección popular, desempeñar empleos y funciones públicas.

El Art. 61 mantiene los mismos principios que la Constitución vigente y desarrolla mayormente el acceso a empleos y funciones públicas, en el cual el Estado debe garantizar que esta elección sea en base a méritos y capacidades, debe ser incluyente, equitativo, pluralista, democrático, que sea en equidad, participación de género y se extienda a las personas con discapacidad.

Se establece también en el numeral 8 del Art. 61 del Proyecto, el derecho a conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse y desafiliarse de los mismos.

Los extranjeros según el Proyecto gozará de derechos políticos bajo las limitaciones que diga la Ley; en la Constitución vigente no se extienden estos derechos a los extranjeros.

El derecho al voto se regula en el Art. 62 del Proyecto y el Art. 27 de la Constitución vigente. Ambos textos le brindan de las siguientes características: universal, igual, directo, secreto; y se incorpora en el proyecto la característica de escrutado públicamente.

El voto en ambos textos es obligatorio para las personas mayores de 18 años, facultativo para las mayores de 65 años. El Proyecto incorpora el voto facultativo a las personas comprendidas entre los 16 y 18 años, el voto facultativo de miembros de la Fuerzas Armadas y Policía, así como las personas con discapacidad. Se elimina el voto facultativo de las personas analfabetas que sí consta en la Constitución vigente.

Se regula también en el Proyecto el voto de los extranjeros que hayan residido al menos cinco años de manera legal en el país. El Proyecto también abarca expresamente el voto de las personas privadas de la libertad que aún no hayan recibido sentencia ejecutoriada.

Las modificaciones en el derecho al voto que manifiesta el proyecto son bastante significativas, algunas bastante vanguardistas y otras no tan adecuadas.

Personalmente creeríamos que la incorporación del voto facultativo de los jóvenes comprendidos entre 16 y 18 años es más conciente que el voto facultativo de las personas analfabetas; sobretodo por la presencia marcada del populismo en la política ecuatoriana de los últimos tiempos. Esta norma es incluyente del grupo conformado por los jóvenes ecuatorianos, que definitivamente gozan un mayor espacio de participación activa en el proyecto de Constitución como lo analizamos anteriormente; además doctrinariamente constituye el reconocimiento del joven conciente y preparado que está listo para aportar intelectualmente al país.

La regulación específica del voto del ecuatoriano que vive en el extranjero también es importante por el fenómeno de la migración; de hecho en los dos últimos procesos electorales este grupo ha tenido una presencia significativa; a pesar de que no ha sido suficiente la eficiencia del sistema que se ha instaurado para este propósito.

Por otro lado, es cuestionable el voto otorgado a los miembros de la Policía y Fuerzas Armadas, a pesar de que sea facultativo; sobretodo porque éstos han sido tradicionalmente encargados del cuidado de la urnas en los procesos electorales y de evitar los fraudes en los comicios. Ante esto se vuelve imperativo determinar otro sistema de fiscalización de campo para los procesos electorales; y sobretodo evitar posibles injerencias que puedan generarse por el voto de estos dos sectores que concentran un buen espacio de poder.

Otro tema cuestionable es el derecho al voto de las personas privadas de libertad, sobretodo al mecanismo que se vaya a utilizar para cumplir con esto. A pesar de que la Constitución vigente también establece como causal de pérdida de los derechos políticos a pena privativa de libertad declarada en sentencia ejecutoriada, por lo que quienes estén en esta situación por medidas cautelares si podrían votar, no se ha desarrollado un procedimiento para que esto se haga efectivo.

El Art. 65 del Proyecto consagra la igualdad de género dentro del ejercicio de los derechos políticos y garantiza la paridad de hombres y mujeres dentro de las candidatizaciones a elecciones pluripersonales.

Para repasar rápidamente las novedades en cuanto al ejercicio de los derechos políticos en el Proyecto de Constitución, se puede mencionar:

El Art. 105 incorpora la revocatoria del mandato para Presidente o Presidenta de la República, por lo cual ahora existe un mecanismo constitucional para sacar a este funcionario del poder cuando no ha cumplido con las expectativas de los electores. Los requisitos son bastante exigentes, ya que se necesita el 15% de los inscritos en el registro electoral para respaldar la solicitud de revocatoria, además sólo podrá hacérsela luego de cumplido el primer año de gobierno y antes de terminar el último. Así mismo la revocatoria del mandato solo podrá solicitarse una vez durante la gestión del funcionario.

Se mantiene la iniciativa popular normativa y la posibilidad de las personas para agruparse en un partido político o un movimiento, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos.

LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998.

Esta es la continuación del trabajo anterior

LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998. (2)

Por Edison Calahorrano

La Propiedad

El Art. 321 del Proyecto establece claramente que el Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad y enumera varias formas de la misma como son la pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa y mixta. Tanto el texto de este artículo como el del Art. 30 de la Constitución vigente protegen la propiedad en cuanto cumpla una función social, la norma del Proyecto también menciona la función ambiental.

La propiedad intelectual está garantizada en el Art. 322 del Proyecto, al igual que lo hace el segundo inciso del Art. 30 de la Constitución vigente. El Proyecto, en concordancia a la protección especial que hace del medio ambiente, la naturaleza y el tratamiento más prolijo de los derechos colectivos; prohíbe el apropiación de ciencias, tecnologías y saberes ancestrales, así como los recursos genéticos, que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad.

La expropiación se mantiene en el Art. 323 del Proyecto, su tratamiento es muy similar al del Art. 33 de la Constitución vigente, la cual establece como causas para la expropiación los fines de orden social determinados por la Ley; mientras que el Proyecto ubica como motivos para la expropiación los planes de desarrollo social y el manejo sustentable del ambiente y del bienestar colectivo. La expropiación debe ser bajo justa valoración e indemnización. Ambos textos prohíben expresamente la confiscación.

La protección de la propiedad en sus diversas formas, entre ellas, la privada; establecen un modelo moderado en el que coexisten la propiedad pública y la de los particulares. La prohibición de la confiscación elimina cualquier tipo de abuso por parte del Estado en cuanto abarcar bienes privados.

El acceso igual de hombres y mujeres a la propiedad y administración de la sociedad conyugal se mantiene intacto desde el Art. 34 de la Constitución vigente hasta el proyecto.

Derechos Económicos, Sociales y Culturales vs. Derechos del Buen Vivir.

Este conjunto de derechos son aquellos que brindan una base material a los derechos civiles, ya que permiten a la persona sobrevivir dignamente y tener un sustento económico básico. El 3 de enero de 1976 entra en vigencia el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual les dota de una existencia eficaz dentro del Derecho Internacional. Los principales derechos consagrados en este documento son el derecho al trabajo en todos sus aspectos incluso el derecho colectivo de trabajo; también se trata la seguridad social, se consolida a la familia como eje fundamental de la sociedad, se garantiza la salud, la educación y el acceso a la cultura y las ciencias.

Con esta base doctrinaria y normativa que se ofrece en el derecho Internacional, la Constitución vigente recoge y desarrolla en este ámbito el derecho a la propiedad, al trabajo, a la salud, a la cultura, a la educación, ciencia y tecnología, comunicación, deportes y los derechos de la familia y grupos vulnerables.

El Proyecto de Constitución recoge este conjunto de derechos bajo la denominación de Derechos del Buen Vivir, asimismo incorpora la soberanía alimentaria y la protección específica al agua como recurso fundamental. En el mismo esquema, el Proyecto da un tratamiento separado a los derechos de los grupos vulnerables que adquieren su propia autonomía; y además del derecho de las personas a un ambiente sano, incorpora en capítulo a parte los derechos de la naturaleza; lo cual cambiaría la posición clásica en la que los derechos corresponden únicamente a los sujetos, entendidos éstos como personas.

El Agua y la Alimentación

La Constitución vigente trata la normativa sobre el agua en el Art. 247, y establece que es un bien inalienable de uso público, su dominio es imprescriptible y su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a quienes obtengan derechos sobre ella según la Ley.

En el Proyecto se resalta el derecho humano de acceso al agua y a la alimentación, por lo tanto se sobrepasa la figura establecida en la Constitución actual. La soberanía alimentaria, derecho por el cual los habitantes del Ecuador debemos tener por lo menos el acceso a los recursos básicos de supervivencia, también es incorporado en el Proyecto.

El Art. 411 garantiza la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos. La sustentabilidad de los ecosistemas y consumo humano son prioritarios. Esta norma es importante por cuanto protege la existencia y calidad de un bien que cada vez es más escaso y que necesitaba ser individualizado a nivel constitucional.

Ambiente Sano y Derechos de la Naturaleza

El derecho a un medio ambiente sano está contenido tanto e la Constitución vigente como en el Proyecto. La preservación del medio ambiente, conservación de los ecosistemas y biodiversidad, integridad del patrimonio genético, prevención del daño ambiental, recuperación de los espacios degradados, prohibición de fabricación o importación de armas químicas o nucleares y promoción del uso de tecnologías ambientalmente limpias se mantienen intactos en el texto del Proyecto.

Un principio novedoso de éste es la primacía de la soberanía alimentaria sobre la energética, lo que prohíbe el sacrificio de recursos naturales importantes a cambio procesos de obtención de fuentes energéticas, como ha sido el petróleo en los últimos tiempos.

La principal novedad del Proyecto es la incorporación de los derechos de la naturaleza, siendo el principal el de su existencia y mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales y evolutivos. Es importante observar que la naturaleza emerge como un sujeto de derechos independiente de los grupos humanos que se desarrollan en ella, e incluso del derecho difuso que tenemos todos los ecuatorianos a un ambiente sano; por lo tanto, ante un daño ambiental la indemnización destinada a la restauración de la misma es propia y distinta.

A partir del Art. 395 del Proyecto se desarrolla el capítulo de biodiversidad y recursos naturales dentro del Régimen del Buen Vivir; en el cual se hace un tratamiento exhaustivo de todos los elementos referentes al tema de lo que se puede extraer lo siguiente:

Garantía al modelo sustentable de desarrollo, conservación de la biodiversidad y respeto a la diversidad cultural.

Participación activa y permanente de personas, pueblos, comunidades y nacionalidades afectados, en planificación y control de impactos ambientales.

El Art. 396 establece la imprescriptibilidad de las acciones legales por daños ambientales; la responsabilidad objetiva por los mismos; la obligación de restaurar el daño, la cual es distinta de las sanciones correspondientes.

El Art. 397 permite la posibilidad de aplicar medidas cautelares para cesar cualquier amenaza o daño ambiental materia de un litigio. La caga de la prueba sobre la existencia del daño potencial se traslada al demandado o gestor de la actividad; lo cual sigue el modelo de las actividades de riesgo que ya establece el Código Civil, pero que en esta normativa se concentra en el tema ambiental. Sectores productivos señalan que estas medidas cautelares y la inversión de la carga de la prueba pueden frenar la posibilidad de inversión extranjera; sin embargo es una norma necesaria que se encuentra acorde con el modelo que maneja el proyecto en general, en el cual se sobrepone la soberanía ambiental, cultural y alimentaria sobre la soberanía energética.

Otra figura novedosa y muy importante que es elevada a norma constitucional es la consulta previa a las comunidades y nacionalidades que puedan ser afectadas en cuanto al medio ambiente, por decisiones o autorizaciones estatales. La consulta previa es algo que se ha omitido hasta la actualidad en materia de medio ambiente y es un principio fundamental de democracia, participación ciudadana, verdadero respeto a los pueblos y comunidades que tienen derecho a ser consultados sobre acciones que puedan afectar su entorno ambiental. Este principio tomado en el Proyecto de Constitución realmente es de avanzada y debe ser concretado en la realidad. La misma norma establece que de haber una oposición en la consulta, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada ya que de no ser así constituiría una contradicción inadmisible en una Constitución Política.

El Art. 398 crea un sistema descentralizado de gestión ambiental y la defensoría del medio ambiente y la naturaleza, función llamada a llevar un control pormenorizado de todas las garantías consolidadas en la materia.

El Art. 400 declara como interés público la conservación de la biodiversidad agrícola, silvestre y patrimonio genético. Se prohíbe la introducción de semillas excepto bajo regulaciones estrictas estatales; además se prohíbe la aplicación de biotecnología riesgosa.

El Art. 402 incluye otra norma totalmente nueva y de aplicación necesaria en nuestro país, como lo es la imposibilidad de conceder derechos de propiedad intelectual sobre productos obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado y ancestral.

El Art. 405 prohíbe expresamente las concesiones en áreas de seguridad nacional y áreas protegidas; lo cual no es acorde con algunas políticas tomadas últimamente por el Gobierno Central, de aprobarse el Proyecto de Constitución; cualquier intento de concesión en áreas protegidas queda totalmente anulado.

Comunicación

El texto de la Constitución Vigente y el Proyecto son similares y consignan el libre acceso a la información, a la publicación de la misma, las frecuencias y recursos necesarios para transmitir información. El Proyecto resalta de manera enfáticamente el acceso de las comunidades a los medios de comunicación y promueve el acceso a entidades públicas, privadas y a las colectivices hacia los mismos. Un elemento que se incorpora a la normativa se encuentra en el numeral 3 del Art. 17 que prohíbe el oligopolio y monopolio sobre los medios de comunicación, lo que responde a la situación actual de los mismos, que se encuentran manejados por reducidos grupos de poder.

En este punto es importante resaltar en la necesidad de velar sobre el cumplimiento de la normativa que regula el contenido de los medios de comunicación, ya que la Constitución vigente prohíbe el contenido violento, racista, intolerante, discriminatorio y demás; sin embargo en la realidad no se ha afianzado este principio.
Educación y Cultura

El Art. 28 del Proyecto establece que la educación responderá al interés público y no estará al servicio de intereses individuales o corporativos; lo que igualmente responde a nuestra realidad, en donde pequeños grupos se han apoderado de la educación y han provocado una discriminación por motivos económicos en el acceso a la misma. Es inadmisible que un bien estratégico y esencial en una sociedad se convierta en un objeto de comercio; por lo que un fortalecimiento de una educación pública, sin eliminar la opción de las personas con mayores recursos para de acceder a una educación privada, es necesaria. Este mismo artículo señala que la educación es obligatoria hasta el bachillerato, lo cual supera a la Constitución vigente que cubre solo hasta la educación básica con obligatoriedad.

El Art. 29 del Proyecto garantiza la libertad de enseñanza y de cátedra de manera expresa; y a la vez permite a padres y madres elegir la educación de sus hijos según sus principios, creencias y opciones pedagógicas; con lo que se garantiza la educación particular, esto se respalda con el Art. 345 de este Proyecto que establece que la educación como servicio público se prestará a través de instituciones públicas, fiscomicionales y particulares.

El Proyecto de Constitución establece en el Art. 346 que será una institución pública con autonomía la que vele por la calidad de la educación; a su vez el Art. 344 establece que el Estado regirá el sistema nacional de educación a través de la Autoridad Educativa Nacional, aunque no se especifica la naturaleza de la misma, lo cual deberá ser urgentemente desarrollado en la Ley.

El Proyecto de Constitución garantiza la gratuidad de la educación hasta el tercer nivel, lo cual es una importante y ambiciosa incorporación con respecto a la Constitución vigente.

Un elemento destacable, que tiene sus raíces en la Constitución vigente pero se afianza con la redacción del Proyecto, es el derecho de las personas a ser educados en su propia lengua y ámbito cultural; lo que promueve una relación intercultural y un pleno respeto a la diversidad.

La Constitución vigente tiene dos normas fundamentales que se han dejado de tomar en el Proyecto:

La contenida en el Art. 71 que establece que en el presupuesto general del Estado no se podrá dejar de asignar al menos el 30% de los ingresos corrientes totales del Gobierno central para la educación y la erradicación del analfabetismo. De esta misma norma tampoco se ha tomado la posibilidad de los gobiernos seccionales para el apoyo de entidades educativas públicas y privadas, sin perjuicio de sus propias obligaciones relacionadas con la descentralización.

El Art. 72 de la Constitución vigente establece que las personas naturales y jurídicas podrán hacer aportes a las entidades educativas, los cuales serán deducibles de las obligaciones tributarias.

Estos dos últimos enunciados permitían una mayor iniciativa privada y de los entes descentralizados con respecto a la educación, y si constituye una falencia del Proyecto el excesivo centralismo en cuanto a esta materia, lo cual debe ser corregido por la Ley y requerir una función de control muy intensa.

El Art. 347 mantiene también algunos principios novedosos que deben ser rescatados como la garantía a las modalidades formales y no formales de educación; garantía al desarrollo psicoevolutivo de niños, niñas y adolescentes durante el proceso educativo; erradicación el analfabetismo puro, funcional y digital; incorporar tecnologías de la información al proceso educativo.

Se mantiene el financiamiento del Estado a la educación pública, extendiendo este beneficio, en el caso del Proyecto, a la educación especial. Los planteles fiscomicionales, artesanales y comunitarios recibirán aportes económicos siempre y cuando cumplan con los requisitos de gratuidad, obligatoriedad e igualdad de oportunidades; siempre deberán ser entidades sin fin de lucro.

Los Arts. 354 y 355 mantienen el principio de autonomía de los centros universitarios y politécnicos, lo cual se encuentra en el Art. 75 de la Constitución vigente. El Art. 354 establece la prohibición que tiene la Función Ejecutiva o sus órganos de clausurar o reorganizar las mismas, tampoco podrán retrasar o retirar las asignaciones monetarias que les corresponden.

En el proyecto se supedita la creación de casas de estudio y carreras universitarias a los requerimientos del desarrollo nacional; sin embargo, será la Ley la que establezca requisitos más adecuados que garanticen la calidad de la educación superior, y terminen con la proliferación de Universidades de muy bajo nivel.

Respecto a la cultura existe más bien una reforma orgánica antes que dogmática, ya que la Constitución vigente reconoce la autonomía de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, mientras que el Proyecto traslada estas funciones a un Sistema Nacional de Cultura, conformado por todas las instituciones que promueven la misma y reciben fondos públicos y por los colectivos que voluntariamente se unan al mismo. Este cambio de esquema puede no ser tan adecuado por cuanto la gestión cultural pasa ser una labor más del Gobierno Central, a diferencia de una mayor especialización obtenida por la independencia de la entidad encargada, como era la Casa de la Cultura Ecuatoriana, sin embargo es necesario un seguimiento para confirmar que el acceso y el derecho a la cultura se mantenga firme.

El Art. 379 del proyecto supera al Art. 64 de la Constitución Vigente al señalar específicamente los bienes culturales, las lenguas, las edificaciones y construcciones que sean referentes de identidad; documentos, objetos, colecciones , archivos, bibliotecas, museos; las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas. Estos bienes serán inalienables, inembargables e imprescriptibles.

El Art. 380 del Proyecto consagra además mayores garantías para la profesión de artista, además consagra incentivos para las actividades culturales, el desarrollo de esta norma también supera lo que establece el Art. 63 de la Constitución actual.

La educación es la base de una sociedad encaminada al progreso, garantizar el acceso a la misma, su calidad y su obligatoriedad concretará el Plan de Desarrollo. El Ecuador está además necesitado de un verdadero Sistema de apoyo al artista y al agente que participa activamente en la cultura.

Trabajo y Seguridad Social

Se consagra en ambos textos al trabajo como un derecho y un deber dentro del estado. El trabajo debe ser digno y remunerado de manera justa. Otro principio que se reproduce tanto en la Constitución vigente como en el Proyecto es la libertad de escoger el trabajo que se desea desempeñar. Los principios que rigen al trabajo se detallan en el proyecto de manera separada a la enunciación del derecho, y se los puede encontrar a partir del Art. 325 dentro del capítulo de Trabajo y Producción.

Un primer elemento rescatable del Proyecto es la consideración del trabajo autónomo y las labores de autosustento y cuidado humano, lo cual está acorde con los cambios en el régimen de seguridad social que anuncia el proyecto, ya que el trabajo doméstico tiene acceso al mismo, igualmente quienes laboran en el campo por su propia subsistencia. Este último punto supera al tratamiento que se da a estas figuras en la Constitución vigente, ya que si bien se reconoce en el Art. 36 al trabajo doméstico como una actividad productiva; no gozaba de una protección efectiva.

Dentro de los principios enumerados en el Art. 326 del Proyecto se puede mencionar algunos que ofrecen novedad respecto a la Constitución vigente:

A igual trabajo igual remuneración. La necesaria proporcionalidad que debe haber entre estos elementos es prácticamente nula en nuestro país, ya que dos personas que realizan la misma actividad pueden tener una diferencia sustancial en las remuneraciones recibidas. Este fenómeno se produce sobre todo en el sector público.

Toda persona debe desarrollar sus actividades en un ambiente adecuado que garantice salud, integridad, higiene y bienestar. Actualmente hay muchos casos de verdadera esclavitud, hecho que atenta directamente contra la dignidad humana.

Se promoverá el diálogo social para la resolución de conflictos. Este principio es acorde con las últimas tendencias que han sobrevenido en el sector laboral, en cuanto a mediación, proceso oral y transacción. Se consagra la validez de la transacción siempre y cuando no contraríe los derechos intangibles del trabajador y sea avalada por autoridad competente. La mediación laboral sigue siendo una alternativa al proceso oral, el cual no ha cumplido con las expectativas.

Existe mayor claridad en cuanto a la aplicación del régimen laboral en el sector público. La Constitución vigente señala en el numeral 9 del Art. 35 que solamente los trabajadores que laboran en actividades que el Estado ha delegado total o parcialmente al sector privado y no ejerzan labor de dirección, gerencia, asesoría, representación, jefatura departamental o equivalentes. El Proyecto señala en su Art. 326 numeral 16 que tanto en las instituciones del Estado, como en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria del Estado, exceptuando los que ejerzan funciones administrativas, directivas, de representación o profesionales; se regirán bajo régimen laboral.

Un aporte sustancial lo da el Art. 327 del Proyecto, en el cual se prohíbe toda clase de intermediación laboral o tercerización y se consagra la figura de la relación bilateral de trabajo. Estos elementos fueron incorporados con el mandato 8 dictado por la Asamblea Constituyente y demuestran un cambio de mentalidad con relación a la Constitución vigente que sí admitía la intermediación laboral, tal y como lo menciona en el numeral 11 del Art. 35. El contrato laboral por horas también es eliminado de las formas legales de trabajo, por otro lado, se permite el contrato por jornadas parciales; lo cual en la práctica es más justo. Se eleva además a nivel constitucional la penalización del fraude, enriquecimiento injusto, simulación o incumplimiento de obligaciones laborales, que se penalizarán; lo cual es muy acorde a la realidad nacional en la que es común el disfrazar como contratos de prestación de servicios relaciones laborales que deberían estar amparadas por el Código de Trabajo, con el fin de evitar el pago de los derechos que por Ley corresponden a los trabajadores.

El Art. 328 del Proyecto incorpora una nueva manera para fijar el salario básico, que hasta la actualidad se lo hacía mediante acuerdo entre representantes de los trabajadores y los empleadores, y que nunca sucedió en la práctica. Ahora será el Estado quien fije este rubro. El resto del artículo fija los valores que se tomarán en cuenta para las indemnizaciones y el derecho de los trabajadores a percibir una parte de las utilidades generadas por la actividad del empleador; estas normas se repiten de forma igual en el Proyecto y la Constitución vigente, con la novedad que el Proyecto se remite directamente al acto ilegal de modificar o falsear las declaraciones de utilidades en detrimento de los derechos del trabajador, otra práctica del día a día en nuestro país.

Una norma totalmente nueva que ofrece el Proyecto está enunciada en el Art. 329 al garantizar el acceso de la juventud y las comunidades al trabajo, sin discriminación; y que los procesos de selección de trabajadores se basen en méritos. El Art. 330 garantiza el acceso al trabajo a las personas con discapacidad y transforma al Estado en directo responsable de las facilidades que estas personas deben tener para laborar. Los artículos siguientes consagrarán, al igual que la Constitución vigente, el acceso al trabajo para la mujer, la no discriminación de la misma y la prohibición de actos intimidantes o acoso sexual en el trabajo para con ellas, así como también la protección a los derechos reproductivos.

El Art.34 del Proyecto de Constitución concuerda con el reconocimiento del trabajo del hogar y autosustento, es así que ahora estas actividades pueden acceder a la seguridad social.

El Art. 367 del Proyecto establece expresamente la publicidad y universalidad de la seguridad social, no se puede privatizar la misma, por lo cual ciertas iniciativas en este sentido quedarían anuladas.

El Art. 369 del Proyecto elimina las limitaciones de la redacción del Art. 57 de la Constitución vigente, ya que extiende la seguridad social a todos los sectores rurales y urbanos con independencia de la situación laboral. Las prestaciones del seguro social para quienes realizan trabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado son financiadas enteramente por el Estado.

El Art. 61 de la Constitución vigente prevé lo seguros complementarios, con el fin de cubrir contingencias no amparadas por el seguro general obligatorio y que es administrado por instituciones públicas. Esta figura ya no se presenta en el Proyecto.

El Art. 374 del Proyecto estimula la afiliación voluntaria de los ecuatorianos domiciliados en el exterior, norma vinculada directamente a la realidad nacional en cuanto a migración.

Familia

La familia es tratada como un capítulo propio en la Constitución vigente, mientras que en el Proyecto se encuentra dentro de los derechos de la libertad.

En ambos textos analizados en este trabajo la familia es la célula o núcleo principal de la sociedad, el Estado debe favorecer a la consecución de sus fines y debe haber igualdad de oportunidades entre sus miembros.

El matrimonio es definido en ambos textos como la unión entre hombre y mujer, basado en el consentimiento y capacidad legal de las personas contrayentes.

La primera novedad que resalta en el Proyecto se encuentra en el Art. 68, que ha creado gran polémica y sobretodo ubica al Ecuador en la vanguardia del reconocimiento de los derechos sexuales de la persona como ha sucedido en algunos países europeos como España y Holanda; es el reconocimiento de la unión libre y monogámica de personas de un mismo sexo, aunque es claro al permitir la adopción únicamente a las parejas heterosexuales.

A propósito de esta incorporación cabe hacer algunas reflexiones. La Constitución vigente abarca el derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre la vida sexual en el numeral 25 del Art. 23; por lo cual la homosexualidad pasaba a ser una opción reconocida por el Estado a nivel constitucional. La Constitución de 1978 no contaba con este derecho, lo cual era acorde a la penalización de la homosexualidad en el Código Penal. Tras despenalizarse esta conducta surgen los derechos de los homosexuales y cada vez se hace más común este fenómeno, al punto de exigir sus derechos como grupo plenamente individualizado.

En la actualidad existen muchas parejas homosexuales establecidas, por lo que no debería ser escandalosa la propuesta del Proyecto de Constitución, simplemente está reconociendo constitucionalmente estas uniones que existen y en gran número. Por otro lado hay que señalar que la presencia o no de una norma que reconozca la unión libre homosexual, vaya a cambiar una realidad que ya es palpable en nuestro país. Por otro lado es muy acertado evitar que estas parejas puedan adoptar niños, ya que es necesario mantener firme la premisa de que los derechos propios terminan donde comienzan los ajenos; por lo cual no es ético, racional ni adecuado someter a un niño que aún está en formación a un régimen que es excepcional dentro de la sociedad y que puede traerle consecuencias negativas.

Si se mira cómo ha funcionado esta clase de medidas en Europa no se puede negar que han tenido efectos particulares como una activa gestión de defensa de los derechos sexuales; lo cual es producto de sociedades más abiertas y libres en este sentido.

Talvez la sociedad ecuatoriana no haya estado preparada para una norma constitucional de este tipo, teniendo en cuenta que los valores religiosos y morales están muy marcados; pero no se puede dar la espalda a la realidad y si se la va a afrontar directamente, es mejor que sea ahora.

El Art. 69 establece los principios para la protección de los derechos de cada persona integrante de la familia, para lo cual se a retomado la mayoría de los que ya están señalados en la Constitución vigente. Una nueva garantía que se establece en el proyecto la da el numeral tercero, según la cual, las decisiones para la administración de la sociedad conyugal y sociedad de bienes será igual para ambos cónyuges.

La tendencia a consolidar los derechos de género que maneja la Constitución vigente se mantiene en el Proyecto, en este sentido hay que recalcar que todo el texto del Proyecto está redactado bajo esta premisa.

Grupos Vulnerables vs. Personas y Grupos de Atención Prioritaria.

Este capítulo responde a la necesidad de identificar grupos y personas que necesitan ser atendidos de manera más expedita. El Estado existe por cuanto otorga a todos sus habitantes el acceso al goce y ejercicio de los derechos fundamentales, dentro del principio de igualdad, pero con las debidas diferencias positivas.

El Art. 47 de la Constitución vigente enumera los grupos vulnerables: niños y adolescentes, mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastróficas de alta complejidad y las de tercera edad. La atención también irá dirigida a las personas en situación de riesgo y víctimas de violencia doméstica, maltrato infantil, desastres naturales y antropogénicos.

El texto del Art. 35 del Proyecto incorpora a las personas privadas de libertad dentro de esta enumeración. Se cambia también la denominación de “tercera edad” a la de “adultos mayores”.

La Constitución vigente trata de manera detallada al sector niños y adolescentes, personas de la tercera edad y personas con discapacidad, mientras que el Proyecto es más extensivo en el tratamiento del resto de grupos enumerados. A continuación se hará un análisis comparativo de cada grupo tratado:

Personas de la tercera edad vs. Adultos y adultas mayores

El tratamiento del proyecto en este tema es exhaustivo con respecto al limitado Art. 54 de la Constitución vigente. Ambos textos garantizan la atención prioritaria de este grupo, pero el Proyecto incorpora el derecho a la inclusión social y económica y la protección contra la violencia. Además determina quiénes son considerados adultos mayores, estableciendo la edad de 65 años como referente. La Ley del Anciano promulgada el 6 de diciembre de 1991 y cuya última reforma se realizó el 28 de mayo del 2004 maneja también este referente,

Se conserva en el Art. 37 del Proyecto el tratamiento prioritario en materia tributaria y servicios, que ya señalaba la Constitución vigente, además del acceso gratuito a la salud.

El Proyecto señala otros beneficios específicos como son la exoneración del pago registral y notarial, el trabajo remunerado según las capacidades propias del grupo, acceso a la vivienda y jubilación universal.

El Art. 38 del Proyecto incorpora obligaciones específicas del Estado en cuanto a la elaboración de políticas públicas a favor de este grupo prioritario. Se prevé la creación de centros especializados para protección integral, además de centros de acogida para los adultos mayores que no puedan ser atendidos por sus familias o carezcan de un lugar donde residir. Se promueve además el trabajo, eliminando cualquier clase de explotación o discriminación, protección contra la violencia, realización de actividades creativas, asistencia económica y psicológica. Es importante recalcar que el Proyecto verdaderamente promueve la inclusión del adulto mayor en las actividades laborales, culturales y de todo tipo dentro de la sociedad; a diferencia de un sentido más bien asistencial que toma la Constitución vigente. Cabe recordar que la mejor forma de mantenerse vital es sentirse útil, y esto es lo que debe promoverse para el adulto mayor.

Análisis Comparativo de la Constitución vigente y el Proyecto 2008 en materia de Derechos Humanos


LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998.


Este documento estará publicado en varias partes debido a su extensión. Esperamos sea un aporte útil para una mayor conciencia sobre el voto en el próximo referéndum. Hay que aclarar que este documento es únicamente una visión más del tema, está elaborado de una manera neutral, estableciendo los pros y los contras que el autor ha identificado en ambos textos constitucionales.

Por Edison Calahorrano

Egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad católica del Ecuador.

Asistente Jurídico de la Comisión Ecuatoriana de Justicia y Paz.

LOS DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO COMPARADO DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN CON LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE 1998.

A lo largo de la Historia la humanidad se ha ido percatando de que la vigencia plena de los Derechos Humanos es absolutamente necesaria para una convivencia social racional, ya que constituyen el reconocimiento de la dignidad de la persona, característica que la diferencia de cualquier otra especie existente en la Tierra.

El reconocimiento de estos derechos ha sido progresivo y ha sufrido muchas amenazas y obstáculos. El documento que actualmente consagra de manera universal los derechos de la persona es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948.

En el Ecuador los Derechos Humanos se convirtieron en norma obligatoria desde que fueron incorporados en la Constitución Política, a pesar de que han sufrido grandes modificaciones a lo largo del tiempo. Constituciones progresistas en esta materia fueron por ejemplo la establecida por la Revolución Liberal que abolió la pena de muerte que aún se conservaba para el parricidio en la Constitución de 1884. La Constitución de 1929 por primera vez incluiría los derechos de segunda generación, es decir, los económicos, sociales y culturales; necesarios para el desarrollo de los derechos civiles. La incorporación de un Banco Central, de la Seguridad Social, la política de rehabilitación social para el sistema penitenciario, la abolición definitiva de tratos denigrantes como el concertaje, el tratamiento detallado de el derecho a la salud, a la educación y al trabajo son frutos de esta Carta Política.

La Constitución de 1998 también es novedosa en muchos aspectos, sobre todo la incorporación de lo derechos colectivos para los pueblos indígenas y afroecuatoriano; la incorporación de la justicia indígena, el derecho a un medio ambiente sano, la protección de la vida desde la concepción, entre otros.

El proceso de transformaciones que estamos viviendo en los tiempos actuales nos lleva a reflexionar sobre el tratamiento que otorga el proyecto de Constitución a los Derechos Humanos y las perspectivas que podemos esperar para el futuro.

El presente trabajo pretende analizar los temas más importantes, tomando en cuenta el texto de la Constitución vigente y el que se someterá a referéndum el 28 de septiembre de este año y contar así con un panorama más claro.

Previo a análisis del texto constitucional hay que hacer una distinción de los temas que trata el mismo y de la manera en que están distribuidos. Toda Carta Política está conformada por tres partes plenamente identificables: la primera la constituyen el preámbulo y el articulado que detalla cómo está conformado el Estado y qué requisitos deben tener las personas para ser sus habitantes y ciudadanos. Una segunda parte, denominada dogmática, contiene el enunciado de derechos y garantías fundamentales, así como los principios básicos sobre los cuales se asienta la política estatal. Finalmente existe también una parte orgánica, en la que se detalla la estructura de las funciones, órganos y personas jurídicas que conforman el Estado.

Bajo esta premisa, el análisis de la materia de Derechos Humanos estará contenido en la parte dogmática, lo que no significa que los mismos necesiten de la parte orgánica para ser traducidos a la práctica; ya que son los organismos del Estado quienes se convierten en actores de las políticas.

El proyecto de Constitución trata los derechos en su Título II y las garantías de los derechos en su Título III. En este punto es importante hacer una puntualización sobre la diferencia de los términos derecho y garantía en materia constitucional. Sólo desde la Constitución de 1978 se distingue que los derechos son el conjunto de principios fundamentales que consolidan la dignidad humana y que se traducen en derechos civiles, económicos, sociales, culturales, colectivos y difusos; mientras que la garantías son mecanismos efectivos que proporciona el Estado para la defensa de estos derechos y que la Constitución de 1978 enumera claramente, siendo el hábeas corpus, hábeas data y el amparo constitucional. La Constitución de 1998 mantiene este esquema.

Con el fin de ofrecer una mejor lectura de cada uno de los aspectos que conforma el tratamiento de los derechos en ambas Constituciones, se hará un tratamiento individual de los temas de interés:

Principios Generales

Esta sección guarda cierta armonía en cuanto a contenidos en ambas Constituciones. El Art. 16 de la Constitución de 1998 y el numeral 9 del Art. 11 del Proyecto establecen que el deber primordial del Estado es respetar y hacer respetar los derechos humanos. El Proyecto incorpora un tratamiento pormenorizado al resaltar la no discriminación en cuanto al goce de los derechos fundamentales y promueve la acción individual o colectiva para hacerlos efectivos. En el Proyecto se mantienen principios fundamentales ya establecidos en la Constitución de 1998, como son la aplicación directa de los Derechos Humanos, sin que exista la posibilidad de alegarse falta de norma secundaria para ello, la imposibilidad de que estos derechos sean restringidos por alguna norma.

Una incorporación importante del Proyecto consiste en haber señalado el carácter progresivo de los derechos, los cuales deberán ser desarrollados por normas secundarias y jurisprudencia. Este último punto está directamente relacionado con el carácter ejemplificativo de la lista de derechos enumerados en la Constitución, ya que tanto el Proyecto como la Constitución de 1998 establecen que existen muchos otros que se derivan de la dignidad humana. El Proyecto de Constitución es enfático al ubicar como obligación del Estado el asegurar la efectiva vigencia de los mismos.

Este mismo bloque de normas desarrolla la responsabilidad del Estado por detenciones arbitrarias, prestación deficiente de servicios públicos, actos de los funcionarios y servidores públicos que provoquen daños a los administrados, error judicial, violación del debido proceso y revocatoria o reforma de una sentencia condenatoria. Se resalta en ambos textos la importancia del derecho de repetición contra los responsables del daño. Para este propósito es urgente que, de aprobarse el Proyecto de Constitución, se establezca en la Ley el procedimiento para el ejercicio de esta figura y también un procedimiento más eficaz para iniciar una acción por responsabilidad extracontractual del Estado, ya que la experiencia actual en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo no es nada alentadora, tampoco existe sanción a los responsables de estas faltas, por lo que la impunidad se mantiene.

Derechos Civiles

El Art. 23 de la Constitución Vigente compendia todos los derechos civiles. El Proyecto de Constitución los trata en el Art. 66 bajo el nombre de los derechos de libertad. A continuación vamos a tratar algunas de las novedades y también falencias que contiene el Proyecto de Constitución frente al texto vigente:

Un primer aporte que se distingue en el proyecto de Constitución es la incorporación del derecho a la vida digna, este derecho está desarrollado también en el numeral 20 del Art. 23 de la Constitución vigente.

La acepción de integridad humana en el Proyecto de Constitución se refiere a la física, psíquica, sexual y moral. La Constitución vigente señala en este punto la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad (tortura, genocidio, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia), esto se encuentra en el proyecto en el Art. 80, en el que también se toma en cuenta a los crímenes de guerra.

La libertad religiosa sufre una modificación, ya que no solo se otorga la libertad de elegir y profesar un culto, dentro de las limitaciones que establece el respeto a los derechos de los demás; el Proyecto de Constitución señala además el derecho a no profesar religión alguna, inclusión necesaria en un ambiente de absoluta democracia y respeto al fuero interno de las personas.

En el Proyecto se amplía además el derecho a la libertad de tomar decisiones sobre la vida y orientación sexual; por lo cual los derechos de las personas homosexuales quedan constitucionalmente reconocidos de una manera expresa. Este punto es acorde con la orientación de la familia que tomará el Proyecto de Constitución al reconocer la unión de personas del mismo sexo como una de sus formas.

El Proyecto adopta además una redacción polémica en el numeral 10, donde consagra el derecho de las personas a tomar una decisión responsable sobre su vida y salud reproductiva; y sobretodo a decidir cuándo y cuántos hijos tener. Esta norma sumada a la que se encuentra en el Art. 45 y trata sobre la protección de la vida desde la concepción han creado discusiones sobre la tendencia abortiva del Proyecto de Constitución. Más adelante se analizará en detalle este punto.

Otra novedad que trae el Proyecto es el servicio militar voluntario, dentro de los derechos a objeción de conciencia, el cual doctrinariamente permite a las personas negarse a realizar determinado acto impuesto por el Estado que vaya en contra de sus principios. La limitación constitucional a este derecho es el respeto a las personas y la naturaleza. La inclusión de este derecho es un progreso muy grande en doctrina constitucional, permite el desarrollo del derecho a la libertad ideológica y religiosa y sobretodo respeta el derecho del individuo a pensar diferente; sin embargo, debe regularse su correcta aplicación para evitar el uso inadecuado del mismo.

En cuanto a la libertad de tránsito también hay novedades, que eventualmente podrían entrar en conflicto con intereses de países extranjeros, ya que el Proyecto señala que no se podrá expulsar o devolver al extranjero a un país donde sus derechos corran el peligro de ser violentados, se prohíbe además la expulsión de colectivos extranjeros y se garantiza los procesos migratorios individualizados. Doctrinariamente esta norma también es de avanzada y recalca una política migratoria más humana, al contrario de las últimas tendencias tratadas por la Unión Europea, por ejemplo; sin embargo, al ser algo tan ambicioso puede generar problemas en su aplicación.

Otros cambios interesantes se dan en las nuevas limitaciones a la libertad de empresa, ya que se menciona expresamente la solidaridad, responsabilidad social y ambiental; elemento donde se observa un giro al modelo eminentemente capitalista neoliberal.

Se incorpora además el derecho a la protección de datos de carácter personal, incluido el acceso y la protección de los mismos. Este derecho está salvaguardado por la garantía específica de hábeas data. También el derecho a la identidad colectiva.

El Debido Proceso

La Constitución vigente reúne los derechos del debido proceso en el Art.24, norma en la que se establecían los derechos de la persona al momento de ser detenida y durante el proceso; así como también el derecho de acceso a la justicia.

El Proyecto de Constitución clasifica de manera diferente estos derechos. En el capítulo tercero que abarca a las personas y grupos de atención prioritaria se desarrollan los derechos de las personas privadas de la libertad, las cuales adquieren este nuevo tratamiento, que no consta en la Constitución vigente. Entre los derechos que se mencionan en esta norma constan la prohibición del aislamiento; el acceso de la persona privada de la libertad a un abogado y sus familiares; contar con los elementos necesarios para garantizar su salud integral en los centros de privación de libertad; ser atendidos en sus necesidades culturales, laborales, educativas, productivas, alimenticias y recreativas; proteger preferentemente los derechos de mujeres embarazadas, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad que se encuentren bajo este régimen.

Estos derechos son acordes a la política penal de rehabilitación social, y algunos de estos derechos son tomados en la Constitución vigente en el Art. 208 que trata del Régimen Penitenciario, sin embargo, se insiste nuevamente en el tratamiento de la población carcelaria como grupo de atención prioritaria, lo cual es novedoso y acertado por parte del Proyecto, teniendo en cuenta sobre todo que este ha sido uno de los sectores menos atendidos en las últimas décadas, lo cual ha provocado varios conflictos de gran magnitud.

Ciñéndonos estrictamente a los derechos del debido proceso, el Proyecto de Constitución ubica en el Art. 76 aquellos aplicables a toda clase de procesos judiciales, por otro lado el Art. 77 trata las particularidades propias del derecho a la defensa en el proceso penal.

El Art. 76 resalta primordialmente el contenido del derecho a la defensa en su numeral séptimo, algunas de las novedades que se encuentran en esta norma son:


Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.

Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

El resto de enunciados son los mismos que se encuentran en la Constitución vigente. Es interesante recalcar también que el Proyecto de Constitución coloca al derecho a la motivación de las resoluciones de servidores y funcionarios públicos dentro del derecho a la defensa.

El Art. 77 resalta desde su primer numeral el carácter excepcional de la privación de libertad, sea esta para asegurar la comparecencia del imputado o el cumplimiento de la pena. El carácter excepcional de la privación de la libertad estaba ya enunciado en el Código de Procedimiento Penal, pero el elevar este principio a la jerarquía constitucional es un gran avance, sobretodo porque esta es otra de las grandes falencias de la administración de justicia, donde la prisión preventiva es utilizada indiscriminadamente, y prácticamente no existe la aplicación de medidas cautelares alternativas a ésta. El numeral once da mayor soporte a esta figura al consagrar la necesidad de aplicar medidas cautelares alternativas a la privación de libertad cuando el caso lo amerite. Con estas incorporaciones también se evitará figuras atentatorias a la dignidad humana como lo fue la detención en firme.

Otra importante incorporación que ofrece el Art. 77 del Proyecto de Constitución con respecto a la vigente se encuentra en el numeral cinco; que obliga a las autoridades judiciales, cuando la persona detenida es extranjera, a comunicar inmediatamente al representante consular de su país. Esto frenará abusos de poder que acarrean sentencias internacionales en contra del Ecuador por violación de los derechos humanos, como sucedió en el caso del ciudadano francés Daniel Tiby.

El Art. 78 del Proyecto de Constitución consagra el derecho de las víctimas, sobretodo a una no revictimización ni al sufrimiento que puede conllevar el proceso y práctica de pruebas. Por primera vez se consagraría el sistema de protección de víctimas a nivel constitucional, ya que si bien esta figura existe como parte del Ministerio Público, aún no encuentra una verdadera eficacia.

El Art. 81 del Proyecto también incorpora un procedimiento especial, así como defensores y fiscales especializados para la atención de los casos de violencia intrafamiliar y violencia cometida a niños, niñas y adolescentes. En la actualidad existen las Comisarías de la Mujer y la Familia, que tampoco se han convertido en la ayuda rápida y oportuna que se necesita en estos casos, ya que según el informe de la Veeduría Ciudadana realizada por la Comisión de Control Cívico de la Corrupción desde la vigencia de la Ley 103 en el 2002, un 95,62 % de los casos han quedado sin sanción a los infractores; y el 57% de denuncias receptadas solamente aplicaron la primera medida de amparo que es la boleta de auxilio, lo cual no constituye una verdadera protección a la persona afectada.

Como se puede observar, en materia de debido proceso tanto la Constitución vigente como el Proyecto son muy amplias y su contenido es similar, sin embargo, como ya se ha analizado; éste último realiza ciertas puntualizaciones que llevan a un perfeccionamiento de la normativa.

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